La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia viene en informar, en primer trámite constitucional, los proyectos de ley señalados en el epígrafe, originados el primero en una moción de los ex Diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela van Treek, con la adhesión de los Diputados señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex Diputados señora Ximena Valcarce Becerra y señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán y Eduardo Díaz del Río, y el segundo en una moción del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de los Diputados señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y señores Sergio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas.

Ambas iniciativas refundidas cuentan con los dos informes reglamentarios de la Comisión de Familia, correspondiendo a esta Comisión conocer de ellas en virtud del acuerdo adoptado por la Corporación en sesión 50a., de 5 de julio de 2011.
Durante el análisis de la propuesta formulada por la Comisión de Familia, la Comisión contó con la colaboración de doña Carolina Schmidt Zaldívar, Ministra del Servicio Nacional de la Mujer; doña Jessica Maulim Fajuri, Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer, doña Andrea Barros Iverson, Jefa del Departamento de Reformas Legales, doña Susan Ortega Herrera y doña Daniela Sarrás Jadue, asesoras jurídicas del Servicio; doña Inés María Letelier Ferrada, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso; doña María Sara Rodríguez Pinto, profesora de Derecho Civil en la Universidad de Los Andes; don Nicolás Espejo Yaksic, consultor del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); doña Gloria Negroni Vera, jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago; doña Fabiola Lathrop Gómez, profesora de Derecho Civil y de Familia en la Universidad de Chile; doña Verónica Gómez Ramírez, psicóloga, perito judicial, don Rodrigo García, vocero de la Organización “Papá Presente”, don Max Celedón Collins, ingeniero informático, don Ignacio Schiappacasse Bofill, académico del Departamento de Economía de la Universidad de Concepción; don Leonardo Estradé-Brancoli, sociólogo, asesor parlamentario, y don Héctor Mery Romero, abogado, Director de la Fundación Jaime Guzmán. (destacado es nuestro)

Para el despacho de esta iniciativa, el Jefe del Estado ha hecho presente la urgencia, la que ha calificado de simple para todos sus trámites constitucionales, por lo que esta Corporación cuenta con un término de treinta días corridos para afinar su tramitación, plazo que vence el 12 del mes en curso, por haberse dado cuenta de la urgencia en la Sala el 13 de diciembre recién pasado.

I.- IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES.
La idea central de las dos iniciativas tiene por objeto consagrar, en el caso de separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de un niño o adolescente, distribuyendo entre ambos progenitores, en forma equitativa, los derechos y deberes que tienen respecto de los hijos, considerando en todo el interés superior del niño.
Sobre la base de esta idea central, el texto aprobado por la Comisión de Familia modifica las disposiciones pertinentes del Código Civil y de la Ley de Menores.
Tal idea es propia de ley al tenor de lo establecido en los números 2) y 3) del artículo 63 de la Constitución Política.
II.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS.
De conformidad a lo establecido en los números 2°, 4° y 7° del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente:

1.- Que el proyecto no contiene disposiciones que requieran un quórum especial de aprobación.
2.- Que ninguna de sus disposiciones es de la competencia de la Comisión de Hacienda.
3.- Que se rechazaron las siguientes indicaciones, todas de los Diputados señora Saa y señores Burgos, Ceroni, Díaz, Harboe, Rivas y Walker para:
a.- Sustituir el epígrafe del Título IX del Libro I del Código Civil por el siguiente:
“De la responsabilidad parental del hijo o hija no emancipado.”.
b.- Sustituir el artículo 222 del Código Civil por el siguiente:
“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior de su hija o hija, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a su hijo o hija y velar por el cumplimiento de sus derechos, en especial, por su integridad física y psíquica.

La responsabilidad parental comprende los siguientes derechos y deberes respecto del hijo o hija:
1° La adopción de decisiones de importancia relativas al hijo o hija, entendiéndose por tales aquéllas que inciden, de forma significativa, en su vida futura;
2° Cuidado personal;
3° Relación directa y regular en caso de no ejercerse por uno de los padres el cuidado personal;
4° Educación y establecimiento;
5° Alimentos;
6° Corrección;
7° Administración de sus bienes;
8° Representación legal.

Ambos padres ejercerán la responsabilidad parental de su hija o hija no emancipado conforme a los principios de igualdad parental y corresponsabilidad, procurando, asimismo, conciliar la vida familiar y laboral. En el ejercicio de dicha responsabilidad velarán por el interés superior de su hijo o hija, su derecho a ser oído, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y demás parientes cercanos, y a desarrollarse en compañía de sus hermanos y hermanas.
Si el hijo o hija ha sido reconocido por uno de sus padres, corresponderá a éste el ejercicio de la responsabilidad parental. Si el hijo o hija no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez y ejercerá las funciones que las leyes le encomienden, conforme a lo establecido en el inciso primero de este artículo.”.

c.- Agregar el siguiente inciso tercero en el artículo 227 del Código Civil:
“El juez podrá apremiar, en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado en juicio de cuidado personal, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo o hija, y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el juez. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo o hija y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”.
d.- Derogar el artículo 42 de la ley N° 16.618, de Menores.
e.- Derogar el inciso tercero del artículo 66 de la ley N° 16.618, de Menores.

III.- DIPUTADO INFORMANTE.
Se designó Diputada Informante a la señora Marisol Turres Figueroa.

IV.- ANTECEDENTES.

1.- Los fundamentos de la moción boletín N° 5917-18, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, señalan que en los actuales tiempos son muchas las familias en que los progenitores viven separados, en que uno de los padres tiene a su cargo la crianza del menor y el otro solamente es un proveedor con derechos limitados o, simplemente, no existe, ya sea porque no tiene interés en participar en la formación del hijo o, porque no obstante tener tal interés, debe enfrentar diversos obstáculos que se lo impiden.
Agregan que la separación de los padres constituye un hecho que marcará para siempre la vida del menor, dependiendo su mayor o menor efecto negativo de la forma en que los padres puedan manejar sus diferencias sin involucrar al hijo. Agregan que el adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor depende de muchos factores, siendo uno de ellos la cercana presencia de las imágenes paterna y materna, por lo que la visión distorsionada de una de tales imágenes incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en su vida adulta hasta niveles aún no determinados.
Añaden que la importancia del tema aparece reflejada en uno de los principios de la “Declaración de los Derechos del Niño”, el que señala que, en lo posible, “deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”, derecho infantil que creen debe ejercerse aunque lo padres no vivan juntos, quienes siempre deberán observar todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias, necesarias para la formación de un ambiente adecuado para su desarrollo.
Se refieren, en seguida, a un trastorno de la conducta familiar consistente en que uno de los padres incurre en actitudes destinadas a alienar o alejar de la mente del menor, la figura del otro progenitor, trastorno que sólo se ha analizado hace poco tiempo y que recibe la denominación de “síndrome de alienación o alejamiento parental”.
Esta anomalía, definida por el profesor de psiquiatría clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, señor Richard Gardner, como un trastorno surgido principalmente a consecuencias de las disputas por la guarda y custodia de un niño y que consiste en el lavado de cerebro que experimenta el menor a consecuencias de la acción sistemática de uno de los padres, destinada a envilecer la imagen del otro en la mente del hijo, obteniendo un alejamiento y rechazo concreto de este último hacia el padre alienado, debilitando progresivamente los lazos de afecto entre ellos, muchas veces, de modo irrecuperable.
El especialista mencionado clasifica este síndrome como un tipo de maltrato infantil que, mediante estrategias sutiles del padre alienador, busca destruir los vínculos del menor con el otro padre y que para que se produzca, debe llenar tres requisitos: 

1° obedecer a una campaña constante en el tiempo de denigración o rechazo hacia el otro padre; 

2° no debe existir un motivo plausible para la promoción de tal campaña, siendo el padre víctima de la alienación una persona normal desde el punto de vista de la capacidad parental, y 3° la reacción negativa del menor hacia el padre alienado, debe ser el producto de la influencia ejercida por el otro padre.
La actitud del padre alienador, a quien describen los especialistas como una figura protectora, obedece a la expresión de sentimientos de rabia o venganza hacia el otro, normalmente encubiertos bajo una apariencia de víctima, destinadas a exteriorizar la figura de un padre bueno en oposición a otro malo. Esta actitud se expresa en conductas tales como el incumplimiento de los horarios de visitas, la obstaculización a las comunicaciones entre el hijo y el padre alienado, el alejamiento injustificado del padre de las actividades y problemas de los hijos, la formulación constante de comentarios negativos acerca de ese padre para predisponer al menor en su contra y suprimir toda expectativa afectiva o emocional que pudiera el menor tener hacia él, la incorporación del entorno familiar más cercano a esta campaña, la interposición de denuncias de violencia intrafamiliar falsas, etc.
Citan los autores de la moción, las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que su artículo 9 indica que los Estados deben velar porque no se separe a los niños de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, como por ejemplo en casos de maltrato o de descuido por parte de los padres que viven separados por lo que resulta necesario decidir acerca del lugar de residencia del menor. Este mismo artículo establece que los Estados deberán respetar el derecho del menor que vive separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Su artículo 18 dispone que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del menor.
Por último, citan jurisprudencia europea que ha reconocido la existencia y los efectos nocivos del síndrome de alienación parental, destacando que también en Chile ha tenido recientemente acogida en virtud de una sentencia del Tribunal de Familia de Coquimbo, que reconoce los derechos del padre frente a una actuación que “ con la excusa de buscar un bien, puede impedir el normal desarrollo del niño.”.

2.- La moción boletín N° 7007-18, que introduce modificaciones en el Código Civil, en relación al cuidado personal de los hijos, fundamenta la iniciativa, recordando que las disposiciones pertinentes del Código Civil, en especial, su artículo 224, establecen el derecho – deber de los padres de crianza y educación de los hijos por su calidad de tales y no por tener a su cargo el cuidado personal de los mismos, por lo que en caso de separación, no sólo mantiene este deber aquél de los dos que asume el cuidado personal sino también el que es privado de él. Lo anterior guardaría relación con la Convención de los Derechos del Niño, la que en su artículo 18 señala que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del menor, como también con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra en su artículo 17 la obligación de los Estados Partes de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución.
No obstante lo señalado, el Código Civil, al regular la relación de los hijos menores de edad con sus padres, se aleja de estos principios, al establecer en su artículo 225 que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, agregando que por medio de escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los treinta días de otorgada, podrán acordar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.

Por último, esta misma norma establece que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no podrá confiar este cuidado a aquél de los padres que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro, pudiendo hacerlo.
De todo lo anterior, resulta que la mujer tiene un derecho preferente en lo que se refiere al cuidado personal del hijo, pudiendo ejercerlo el padre únicamente si llega a acuerdo con la madre o si el juez, por motivos excepcionales, se lo atribuye.
Agregan los autores de la moción que esta solución es discriminatoria y atenta contra la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, por lo que parte de la doctrina la estima inconstitucional. Además de no seguir el principio rector sobre la materia, que es el interés superior del niño, tal solución infringe la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la que en su artículo 16 impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar, en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, teniendo en vista, primordialmente, el interés superior de los hijos. Precisamente, como consecuencia de esta disposición, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, recomendó al país derogar o enmendar las disposiciones discriminatorias de su legislación interna, para adaptar el cuadro legislativo nacional a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos que la misma Carta Política chilena consagra.

Explican, en seguida, que, con el objeto de reforzar la igualdad de responsabilidades parentales, otras legislaciones contemplan un sistema de tenencia compartida o custodia alternada, en cuya virtud el hijo convive con cada uno de los padres durante cierto tiempo, durante los cuales uno de ellos ejerce el cuidado personal y el otro mantiene un régimen comunicacional. Agregan que si bien tal sistema presenta ventajas y desventajas, resulta de justicia considerarlo y apreciar su implementación caso a caso, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Exponen, luego, el contenido de su propuesta, señalando que además de introducir el sistema compartido recién reseñado, suprimen la parte del artículo 225 que impide entregar el cuidado personal del hijo, a aquel de los padres que no ha contribuido a su mantención mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo hacerlo, por cuanto, atendiendo al interés personal del menor, en términos generales, debe permitirse evaluar el caso particular de que se trate, puesto que puede ser mucho más nocivo asignar el cuidado personal del hijo a un tercero que a aquél de los padres que incumplió en los términos que trata este artículo.
Por último, suprimen derechamente el artículo 228, disposición que establece que la persona que tiene bajo su cuidado personal a un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge, por cuanto tal disposición estaría entregando la decisión de separar al niño de su padre o madre, al nuevo cónyuge, lo que en otras palabras, significaría que el mismo Estado que debe velar para que el menor no sea separado de sus padres, estaría proporcionando a un tercero, ajeno al niño, la decisión de con quien éste debe vivir.

V.- INTERVENCIONES RECIBIDAS POR LA COMISIÓN.
Antes de entrar al debate en particular sobre el texto propuesto por la Comisión de Familia, la Comisión recibió el parecer de las siguientes personas:
1.- Don Nicolás Espejo Yaksic, abogado, encargado de protección legal del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
Estimó favorablemente la complementación de las reglas y principios contenidos en el artículo 222 del Código Civil, con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile, en particular, porque UNICEF considera importante que la legislación de familia precise, en forma explícita, el principio de corresponsabilidad en el rol de orientación, cuidado y protección de los niños por parte de los padres o los representantes legales, agregando que dicho principio, consagrado en el artículo 18 de la Convención, impone a los Estados Partes la obligación de poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, atribuyendo a éstos o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial en su crianza y desarrollo, teniendo como preocupación fundamental el interés superior del niño.

Comentó que con esta nueva redacción, el artículo 222 no sólo remarcaría los deberes de respeto y obediencia de los hijos hacia sus padres, sino también el principio del interés superior del niño como guía de acción de aquéllos, agregando que al señalar que los padres deberán actuar de común acuerdo en las decisiones fundamentales que atañen a los hijos, estaría adecuando su contenido a lo prescrito en la Convención.

Asimismo, estimó favorable la exigencia que se hace a los padres de mantener una actitud responsable y orientada a la protección de la imagen del otro progenitor, a fin de evitar desvirtuarla injustificadamente a los ojos del hijo.
No obstante, creía necesario precisar que el deber de cuidado y protección no sólo debería referirse a la protección en general y a la integridad física y psíquica, sino que al respeto de todos los derechos reconocidos por la Convención, es decir, el de ser oídos, el derecho a la salud, a la intimidad y a la propia identidad, entre otros, sin perjuicio, además, de una mejor forma de referirse a quienes sustentan el derecho-deber de cuidado, protección y orientación de los niños, incluyendo no sólo a los padres sino también a los representantes legales como lo señala el artículo 18 de ese instrumento internacional.

Por último, creía respecto de este artículo que siendo el interés superior del niño el principio fundamental que debía orientar el rol de los padres en el ejercicio de sus obligaciones propias, debería figurar en su encabezado.
Respecto del artículo 225, señaló que lo que debería el legislador procurar, sería velar porque se resguarde el principio del interés superior del niño por sobre cualquiera otra consideración, sea ésta económica, política o social y, por lo mismo, cuestiones de innegable importancia como los derechos de los padres sobre los hijos o la regulación de los efectos adversos que generan prácticas impropias por parte de los padres que tienen la custodia del hijo respecto de los no custodios, deberían siempre ceder ante tal principio.
Destacó como el aspecto más relevante de la propuesta de la Comisión de Familia, el reconocimiento, por primera vez en el país, del cuidado personal o custodia compartida de los padres que viven separados, al que calificó como un gran avance a la luz de los principios del interés superior del niño y de la co-responsabilidad paterna. Señaló que el fundamento de esta obligación descansaba sobre la idea de que si bien la nulidad, el divorcio o la separación ponían fin a la convivencia entre los progenitores, no sucedía lo mismo con los vínculos familiares, es decir, los derechos y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, deben mantenerse igual que hasta antes de la ruptura, en otras palabras, lo característico de la custodia compartida, residiría en crear la ficción de mantener la normalidad familiar, ya realmente perdida, en aras a reducir, lo más posible, el impacto de la crisis en los hijos.

En cuanto a las ventajas globales que presentaría la custodia compartida, señaló que las más importantes serían la posibilidad de garantizar a los hijos disfrutar la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura, lo que tornaba la nueva situación más parecida al modelo de convivencia previo a la crisis y, por lo mismo, menos traumática para los hijos; se evitarían ciertos sentimientos negativos en los menores como la sensación de abandono, el sentimiento de culpa, de negación, de suplantación o el de lealtad por uno u otro progenitor; la creación de una actitud más abierta de los hijos lo que facilitaría una mejor aceptación de la nueva situación; la posibilidad que los padres puedan seguir ejerciendo los derechos propios de la autoridad paternal en términos igualitarios o coparticipativos; la reducción del riesgo de alienación parental en el niño toda vez que no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los padres y, por último, toda vez que el sistema lleva a que éstos deben cooperar o buscar acuerdos, la custodia compartida se convierte en un modelo educativo para los hijos.

Asimismo, elogió el esfuerzo por fortalecer la relación directa y regular entre el padre no custodio y los hijos, evitando las acciones del cónyuge custodio para impedir las relaciones del otro cónyuge con los niños.

No obstante, creía necesario introducir algunas precisiones en el artículo 225:
1° La custodia o cuidado personal compartido basa su fuerza como modelo de corresponsabilidad, en la voluntad de ambos progenitores de acceder a ella, es decir, el sistema presupone la existencia de condiciones entre los progenitores que los llevará a cooperar y que van desde la proximidad geográfica entre los respectivos domicilios hasta la similitud de modelos educativos entre ambos. Este tipo de relaciones surge normalmente de los llamados divorcios o separaciones “no destructivos”, en otras palabras, en los demás casos resulta casi imposible lograr los objetivos del cuidado personal compartido. Por ello, estimaba preocupante la forma como el inciso quinto de este artículo, permitía al juez decretar la aplicación de este mecanismo, que no sólo lo autoriza hacerlo sin seguir criterios de asignación sino que como una forma de sancionar las conductas del padre custodio, destinadas a afectar el derecho a la relación directa y regular del otro padre o su imagen como una forma de obtener beneficios económicos.
Sostuvo que el esquema del cuidado personal compartido presuponía la existencia